O passo para a prisão de Lula

Na quarta-feira última (4), o pleno do Supremo Tribunal Federal reuniu-se, em segundo momento, para a análise do mérito do pedido apresentado pela defesa do ex-presidente e pré-candidato pelo PT ao Planalto, Luiz Inácio Lula da Silva. O pedido de análise do Habeas Corpus foi decorrente da negativa do Superior Tribunal de Justiça, em conceder ao paciente o remédio constitucional, que garantiria sua liberdade até o trânsito em julgado do processo que lhe imputa o crime de lavagem de dinheiro e corrupção passiva.

Retomada a sessão iniciada no dia 22 de março que concedeu medida cautelatória a Lula até a decisão que seria proferida nesta ocasião, foi aberto os trabalhos com o voto do Relator o Eminente Ministro Luiz Edson Fachin que afirmou que aceitar a execução provisória da pena não significa que a corte máxima do Poder Judiciário tenha rendido-se “aos anseios de uma criticável sociedade punitivista”. No seu voto, o ministro, rebateu os argumentos apresentado pela defesa do ex-presidente, afirmando que "o STJ, ao chancelar a determinação emanada do TRF-4ª, limitou-se a proferir decisão compatível com a jurisprudência desta Suprema Corte e que, por expressa imposição legal, deve manter-se íntegra, estável e coerente".

A partir daqui abre-se o placar de um voto contra a concessão do remédio constitucional.

Fugindo à ordem prevista pelo caput artigo 135 do Regimento Interno da Suprema Corte, por autorização da Presidente Ministra Carmem Lúcia, proferiu seu voto o Ministro Gilmar Mendes. Em seu voto o ministro afirmou entender que o início da execução da pena deverá acontecer a partir do julgamento de recurso especial e agravo pelo Superior Tribunal de Justiça, o que geraria maior segurança jurídica. Reafirmou que a prisão em segunda instancia, de acordo com a súmula editada pelo STF seria uma “possibilidade” de cumprimento antecipado de pena e afirmou que “essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente, para todos os casos, em qualquer situação, não considerando o tipo de crime e o tamanho da pena”.

O ministro achou por bem conceder a liminar ao paciente, abrindo assim a divergência do plenário.

O Ministro Alexandre de Moraes norteou o seu voto a partir do questionamento se “houve ou não ato ilegal do Superior Tribunal de Justiça?”. Segundo o ministro, em dados pesquisados, dos 34 ministros que passaram pelo STF desde 1988, 24 (71%) foram favoráveis à prisão após segunda instância. O ministro também argumentou que, no período em que o STF tinha o entendimento que não seria possível a execução provisória da pena em segunda instancia, não houve aumento exponencial no sistema prisional no país, pelo fato de que 41% do total de quase 710 mil presos serem provisórios, encarcerados antes de uma condenação. Mais uma vez colocou em cheque a ilegalidade apontada nos termos e afirmou que a denegação do HC pelo STJ “foi baseado integralmente no posicionamento atual, majoritário, desta Suprema Corte. Mais que isso, nesses quase 30 anos de Constituição, um posicionamento tradicional desta Corte”, nesse sentido denegou a ordem.

Seguindo a linha denegatória, o Ministro Luiz Roberto Barroso, em seu voto, utilizou do clamor público e da insatisfação social para com a celeridade judicial e o sentimento de impunidade que paira pela sociedade. O ministro afirmou que “se tornou muitíssimo mais fácil prender um menino com 100 gramas de maconha do que prender um agente público ou um agente privado que desviou 10, 20, 50 milhões. Esta é a realidade do sistema penal brasileiro: ele é feito para prender menino pobre e não consegue prender essas pessoas que desviam por corrupção e outros delitos milhões de dinheiros, que matam as pessoas”. Ao fim de seu voto, o ministro apresentou alguns dados estatísticos sobre os recursos apresentados nos tribunais superiores para reafirmar e a culpabilidade a quase impossível reversão de condenação.

A ministra Rosa Weber, a mais discreta da corte, proferiu seu voto evidenciando inúmeras doutrinas e julgados de sua competência para justificar o posicionamento naquele pleito. Da mesma forma que o ministro Alexandre de Moraes, a ministra enfrentou a tese da ilegalidade e do abuso de poder e esclareceu que não teria “como reputar ilegal, abusivo ou teratológico acórdão que, forte nessa compreensão do STF, rejeita a ordem de HC, independentemente da minha posição pessoal quanto ao tema de fundo”. Weber tomou posicionamento institucional e privilegiou o princípio do colegiado, ainda que tenha posicionamento diverso ao denegar o pedido.

Seguindo o relator, o Ministro Luiz Fux, enfrentou o pedido colocando em cheque o princípio da presunção de inocência perante ao sistema acusatório e judiciário, e considerou que “a presunção de inocência, ela cessa a partir do momento em que, através de decisão judicial se considera o paciente culpado. Um acordão condenatório, que não é ilegal, que não é injusto, assenta de forma inequívoca a culpa do réu”. Ao negar o pedido o ministro reafirmou que não se revelou ilegal ou injusta a negativa do STJ, uma vez que o tribunal apenas cumpriu o que fora decidido pela corte superior. O ministro ainda afirmou que “o Supremo fixou tese jurídica de que presunção de inocência não inibe execução provisória da pena. Essa interpretação passou a ser aplicada em todo o território nacional, como também passou a usufruir de legitimidade democrática das decisões judiciais”.

Acompanhando a divergência, o Ministro Dias Toffoli, adotou o mesmo posicionamento de Gilmar Mendes, no sentido de só ser possível o início da execução da pena após impetração de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça. Toffoli, ressaltou que o julgamento daquele Habeas Corpus seria a deixa para a “possibilidade de se reabrir o imbróglio e enfrentarmos a questão de fundo”. Proferiu o voto pela concessão da medida acauteladora.

O Ministro Ricardo Lewandowski enfrentou também as premissas de ilegalidades apresentadas pela defesa de Lula. Para o eminente ministro, a execução da pena só se pode ocorrer nos termos claros da Constituição da República, após o trânsito em julgado e que a prisão deve ser decretada após fundamentação. Neste ponto ele esclareceu que “a ilegalidade está justamente na falta de fundamentação, de motivação adequada dessas decisões”. O ministro reafirmou que a prisão é sempre uma exceção e que a liberdade é a regra. Seguiu, pois a divergência, pela concessão do HC.

Relator de duas Ações Diretas de Constitucionalidade que discutem a prisão em segunda instância, o Ministro Marco Aurélio, se posicionou a favor da concessão da medida nos seguintes termos, que “uma deficiência do Estado, a revelar o emperramento da máquina judiciária em termos de entrega final da prestação jurisdicional, não pode levar ao menosprezo que se contém em termos de garantia na Constituição Federal”. O ministro defendeu que a demora na prestação jurisdicional não pode ser uma justificativa para se inverter a ordem do procedimento penal onde se cumpre a pena e depois de julga.

O decano da corte, Ministro Celso de Mello, conhecido por ser um ministro garantista pronunciou seu voto criticando declarações feitas por militares a respeito do tema pautado. O ministro afirmou que “fazem recordar lamentável episódio histórico ocorrido em nosso País nos pródromos da República, quando o Marechal Floriano Peixoto, no exercício da Presidência da República, confrontado pela impetração de ‘habeas corpus’ (HC 300), por RUY BARBOSA, em abril de 1892, perante o Supremo Tribunal Federal, em favor de inúmeros pacientes, entre os quais o poeta parnasiano Olavo Bilac, reage, formulando inadmissível ameaça aos Ministros deste Alto Tribunal que se traduziu – segundo versão registrada por historiadores na seguinte afirmação a ele atribuída: ‘Se os juízes concederem ‘habeas corpus’ aos políticos, eu não sei quem amanhã lhes dará o ‘habeas corpus’ de que, por sua vez, necessitarão’”. Mello reconheceu a imensidão de recursos postos no procedimento penalista, mas ressaltou que a redução dos mesmos deve partir do Poder Legislativo.

Aqui se se apresentou um empate que incumbiu à presidente da corte decidir.

A eminente Ministra Cármen Lúcia, Presidente, até setembro, do Supremo Tribunal Federal, proferiu voto sucinto e rápido visto o horário que se firmava discussão. A ministra nada de novo trouxe em seu voto, apenas reafirmou o seu entendimento já externado em outras ocasiões cujas quais o tema da prisão em segunda instância estava em pauta. A ministra afirmou que "A Constituição, de um lado, assegura direitos fundamentais, e, por outro lado, garante que o direito penal, a prisão, haverá de ser revisto. Entretanto, tal como posto no sistema brasileiro, tenho para mim que não há afronta quando já exaurida a fase de provas". Seguindo o relator a ministra fechou o placar de 6 votos contra a concessão e 5 pela medida cautelatória.

Ponto de Vista

De toda essa discussão e em vista as mais de 10 horas que levaram ao desfecho trágico para o paciente, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, é preciso dar destaque para dois posicionamentos um tanto curiosos que me causaram espécime, e que vou debruçar sobre eles.

O primeiro diz respeito à estratégia maquiada formulada pela presidente do Supremo. Cármen Lúcia adotou um posicionamento diverso do que se esperava de uma presidente da Corte Guardiã da Constituição. A ministra fugindo à orientação dada pelo Ministro Relator do HC hora julgado, resolveu por bem pautar o remédio constitucional e deixar para depois, ou quem sabe para o próximo presidente a rediscussão do tema da prisão após acórdão condenatório. A estratégia da ministra foi elucidada pelo Ministro Marco Aurélio, relator das duas ADC’s que trazem o tema em foco, em aparte no voto da Ministra Rosa Weber.

Fato é que, o pleno do tribunal, revisitando o tema, poderá mudar o entendimento da casa, passando a não mais permitir a execução da pena após a condenação em segunda instancia. Tal fato se deve pelo esclarecimento|mudança do voto do Ministro Gilmar Mendes e do já manifesto voto da Ministra Rosa Weber em não concordarem com a prisão após a condenação por órgão colegiado. Essa alteração de votos formaria a maioria dos votos e alteraria a jurisprudência firmada no ano de 2016.

Fato interessante que é preciso destacar, sobre essa desastrosa estratégia de Cármen Lúcia, de não ser vencida em seu voto e não apequenar o seu ego, é que do julgamento do HC denegado cabe Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Colegas da advocacia, apontam alguns erros que justificam a possibilidade da ADPF.

O primeiro deles a violação do princípio da igualdade, vez que a Ministra Rosa Weber que foi favorável à prisão após a condenação em segunda instância no caso Lula, havia votado de maneira distinta em outro pedido de Habeas Corpus poucos dias antes. Outro ponto seria a violação do princípio do juiz natural, onde o caso deveria ter sido julgado na 2 Turma e não pelo pleno, e isso foi alertado pelo Ministro Marco Aurélio, durante o julgamento. Por fim, e é o mais límpido, o atropelo do julgamento das ADC’s. O pleno do tribunal deveria ter revisitado o tema para depois julgar o HC, para manutenção da segurança jurídica, pelo princípio da impessoalidade e da isonomia. Vencido isso passamos ao seguinte.

O segundo ponto, e que me causou uma das maiores decepções jurídicas, diz respeito ao voto e posicionamento do Ministro Luiz Roberto Barroso, que usou um discurso utilitarista para agradar a uma população que se vê frustrada com o sistema jurisdicional. O discurso populista, serviu para abrandar o sentimento de impunidade presente na sociedade brasileira, e pouco serviu para a construção do debate do caso.

A comparação de se prender um menino com poucas gramas de maconha com um servidor que desvia milhões foi um comparativo fraco, que serviu para encher os olhos de uma população que mal sabe para que serve um habeas corpus. O objetivo não foi debater o mérito mas moralizar uma justiça sem moral, apaziguar uns poucos que por um momento esqueceram que juízes fazem greve, por aumento de vencimentos e pela manutenção de auxílio moradia como forma de compensar a defasagem de seus “míseros” trinta mil reais.

Não bastasse o discurso utilitarista, ainda fez questão de se utilizar da chamada teoria do Sopesamento de Princípios de Alexy, que é passível de muitas críticas. Por essa teoria deve-se fazer o sopesamento entre eles para ver qual, no caso concreto, terá maior peso e, portanto, precedência em face do outro. Seria escalonar os princípios e traçar uma grade de hierarquia. Não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie: da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Nessa teoria, os princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contrarrazão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas.

É uma teoria bastante complexa que não foi aludida de maneira correta pelo ministro e mais uma vez evidenciou a falta de coerência e compatibilidade deixando clara o ciclo vicioso de se mencionar teorias tradicionais conjugada com a definição de alguns princípios e a teoria de Robert Alexy. Dessa forma a teoria do autor é utilizado apenas como argumento de autoridade e de forma a justificar qualquer posição, ou seja, sem rigor lógico, como fez o ministro ao formar sua opinião enquanto julgador e a justificar através do “Recurso Alexy”.

Esse é o Ponto de Vista.